┃来源:徐雪芬律师    庭前独角兽

┃作者:刘华锋 (上海市长宁区人民法院刑庭法官)

编者按:醉驾类案件近年来一直呈高发态势,郎永淳醉驾事件更是引起公众热议。而在司法实践中,醉酒驾驶机动车也是构成危险驾驶罪的主要方式。本文作者从定罪和量刑两个方面全面梳理了醉酒型危险驾驶罪的关键词要素。

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定罪

醉驾型危险驾驶罪是指在醉酒的情况下在道路上驾驶机动车的行为,此罪审查的关键是“醉酒”、“道路”、“驾驶”和“机动车”这四个关键词。

(一)醉酒

原则上以血液中酒精含量鉴定意见作为认定是否醉酒的依据,含量高于或等于80毫克/100毫升的属于醉酒。但在因犯罪嫌疑人脱逃,导致未能及时对其进行血液酒精含量进行鉴定时,可以以呼气酒精含量作为是否醉酒的依据。如果因犯罪嫌疑人脱逃致血液酒精含量和呼气酒精含量测试均未做的,可以结合其他证据予以认定。

值得注意的是,这种依靠其他证据认定行为人醉酒的做法属于例外情况,不是常态,这种情形下对取证的要求更高,要穷尽一切手段收集能够证明行为人在驾驶时处于醉酒状态的各类证据,量刑时也应更为审慎。

此外,个别情况下,犯罪嫌疑人被查获时,为逃避法律追究,在呼气酒精含量测试或抽取血样前又饮酒的,血液酒精含量鉴定意见和呼气酒精含量测试仍可以作为是否醉酒的依据。审查酒精含量鉴定意见时,应着重审查血样(检材)在流转、保管、送检的过程中,是否保持同一性和不受污染。《血样提取登记表》是否有犯罪嫌疑人的签名,如果犯罪嫌疑人拒绝签字的,是否有两名以上民警的见证说明。当犯罪嫌疑人提出重新鉴定要求时,如果鉴定过程没有明显错误,原则上不应同意重新鉴定,特别是在当酒精含量刚刚高于80毫克/100毫升临界值的情况下,因为酒精具有挥发性,血样在经过一段时间后酒精含量自然会因为酒精挥发而降低,再次鉴定时可能会导致酒精含量在80毫克/100毫升以下。

(二)道路

公路、城市道路属于本罪中的道路自不待言,但《交通安全法》中规定的道路还包括虽在单位管辖范围但允许社会机动车通行的地方。具体主要包括:允许社会车辆通行的小区、广场、公共停车场和乡村道路。小区是居民聚居的生活场所,居住的人数众多,在小区内醉驾对公共安全具有较大的危险性。

常见的小区对社会车辆的管理方式主要有以下三种第一种是开放式管理,即小区管理者在小区进出口未设置卡点,或者虽设置卡点,但从未拦截,社会车辆无须任何手续即可自由进出并在小区内停放;第二种是封闭式管理,即在小区进出口设卡拦截,非业主车辆一律不允许通行,或者征得受访业主同意后,来访车辆停放在小区指定区域。第三种是半开放半封闭式管理,即在小区进出口设卡拦截,社会车辆若要进出小区,需要受访业主的同意、登记车牌号或者交纳一定的停车、通行费用;

对于前两种管理方式下的小区道路的定性争议不大,第一种属于道路,后者则相反,不属于道路。对于如何界定第三种管理方式下的小区道路的性质,则存在较大争议。

是否属于道路关键在于对道路“公共性”的理解,何为公共性,其最本质的特征是对象的不特定性。如果来访车辆经业主同意后可停放的,因其进出小区的条件建立在来访者与受访业主的亲友关系之上,故对象相对特定,范围相对较小,此种理方式下的小区不具有公共性,不属于道路。若社会车辆只要登记车牌号或者交纳一定费用,即可进出小区、在小区内停放的,则其通行条件并无特定的人身依附关系,对象不特定,范围面向社会大众,在该管理模式下的小区道路与公共道路无异,属于道路。

乡村道路虽然不属于公路和城市道路,但其是修建在建制村之间以及建制村与乡镇之间承担公共交通运输功能的路段,现实生活中是农村重要的公益性基础设施,其性质属于《道路交通安全法》规定的广场、公共停车场之外的其他“用于公众通行的场所”。

(三)驾驶

关于危险驾驶罪中“驾驶”的含义,司法解释和行政法规均未规定,从语义上看,驾驶是指操纵机动车使其行驶的行为。生活中的驾驶行为通常包括上车、启动引擎和车轮转动几个步骤,那么实践中是以启动引擎还是车轮转动作为驾驶行为完成的标准呢?《道路交通安全法》中关于 “机动车”的含义是指以动力装置驱动或者牵引,上道路行驶的供人员乘用或者用于运送物品以及进行工程专项作业的轮式车辆。

因此,从机动车的功能来看,驾驶行为不仅要求启动引擎,更主要的是要让车辆在物理上发生移动,即车轮转动。因此,应当以启动引擎后车轮转动作为驾驶行为完成的标准。故即使是为了挪动车辆等目的启动引擎后,车辆移动的距离很近,也应当属于驾驶行为。

(四)机动车

传统燃油汽车属于机动车没有争议,然而近年来不断涌现的超标电动车是否属于机动车则争议不断。虽然,我国《机动车运行安全技术条件》将摩托车界定为由动力装置驱动的,具有两个或三个车轮的道路车辆,但不包括由电驱动的,最大设计车速不大于 20km/h,具有人力骑行功能,且整车整备质量、外廓尺寸、电动机额定功率等指标符合相关国家标准规定的两轮车辆等四类车。但是这一国家标准并未明确超标电动车属于摩托车,只是规定符合国家标准的电动车不属于摩托车。

实践中,不能根据交管部门的情况说明或者鉴定机构的鉴定意见,将超标电动车认定为机动车。因为,一方面,危险驾驶罪属于行政犯,对机动车等概念性法律术语的理解应与其所依附的行政法规保持一致,不能随意扩大解释。目前,对于超标车是否属于机动车,相关行政法规并未作出明确规定。只有行政法规或者部门规章明确规定超标车属于机动车之后,才能据此认定超标车属于刑法意义上的机动车。在此之前,不应片面地以超标电动车符合机动车国标,就据此认定超标电动车属于机动车。另一方面,危险驾驶罪是行政犯,与故意杀人、抢劫、强奸等自然犯不同,行为人在认识到单纯事实的同时,未必认识到其行为的社会意义。对于作为该罪构成要件的“机动车”,行为人不仅要认识到自己在驾车的事实本身,还要认识到驾驶的车辆属于法律意义上的机动车。

从该罪防范社会危险的罪质特征考虑,判断行为人是否认识到其驾驶的车辆属于法律意义上的机动车,需要根据一般人的生活经验、认识水平和理解能力进行评价。当下,社会公众普遍认为电动车不属于机动车,即使该电动车超出国家的强制性标准,也不能强求普通公众认识到超标车属于机动车。因此,目前醉驾超标电动车的行为人普遍不具有构成危险驾驶罪所需的违法性认识,如对这种行为追究刑事责任,便违背了主客观相统一的定罪原则。

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量刑

(一)量刑情节

在醉驾型危险驾驶案件中,以行为和行为人为视角,可将量刑情节分为两类:在行为方面,主要有以下几种情节:

(1)醉驾的时空环境。时间、路段、距离等。包括:醉驾的时间是深夜车辆较少时还是白天车流高峰期,醉驾持续的时间有多长,饮酒与驾驶之间间隔的时间长短;醉驾的路段是繁华闹市还是人迹稀少的区域,是普通道路还是城市快速路、高速公路;被查获时醉驾的距离,离目的地的剩余距离。

(2)醉驾的机动车车况。包括:是“铁包肉”的汽车还是“肉包铁”的普通摩托车;是私家车还是正在营运的客车;是符合安全技术条件的机动车还是改装车、报废车;是独自醉驾还是载有亲友醉驾。

(3)是否还有其他违反道路交通安全法的行为。包括;无证驾驶或者准驾车型不符;严重超速、超载、超员;违反交通信号;吸毒后驾驶;伪造、变造、遮挡号牌等。

(4)醉驾的后果。即是否发生交通事故以及造成后果的严重程度。

在行为人方面,主要有以下几种情节:

(1)醉酒程度。即行为人的血液酒精含量是刚超过认定醉酒驾驶的标准80毫克/100毫升,还是超出很高。

(2)犯罪态度。包括:是否有主动停止醉驾、自首、坦白或者积极赔偿等法定或者酌定从宽处罚情节;是否有拒不配合检查、弃车逃匿,甚至殴打、驾车冲撞执法人员、冲卡等恶劣行为。

(3)犯罪动机或者对醉驾行为本身的认识。包括:是否有违法性认识,是否误以为休息数小时或者隔夜之后会醒酒而醉驾;是忽视醉驾对公共安全造成的危险而执意醉驾,还是出于救助他人而不得已醉驾;是否采取避免措施等。

(4)行为人的一贯表现。如是否有醉驾、酒驾被查处的劣迹等。这里需要特别指出的是不能将因醉酒驾车造成被告人本人人身或财产的损失情况作为对被告人不利的量刑情节。因为,犯罪的本质特征是达到应受刑罚处罚程度的社会危害性,即对社会秩序或他人的损害。

(二)情节轻微或者显著轻微的情况

醉驾案件情节轻微或者显著轻微的,应当依照《刑法》第三十七条、第十三条的规定,依法免予刑事处罚或者不作为犯罪处理。具体主要涉及以下六种情形:

(1)挪动车位型。该类型的被告人驾驶车辆的目的并非在道路上行驶,而是为了挪动车位。被告人由他人驾车送回小区停车场,因他人未将车位泊好,被告人挪动车位剐擦别人车辆或碰撞上消防栓而案发,有的甚至是应停车场保安人员的要求挪动车位,且未发生危害后果。

(2)救治病人型(尚不构成紧急避险的)。该类型的被告人为送生病的家人去医院急诊或者赶去医院陪同家人急诊而醉驾,均未发生交通事故。

(3)睡觉休息型。该类型的被告人在行驶一段距离后主动放弃醉驾,靠边停车睡觉。

(4)隔时醉驾型。该类型的被告人饮酒后将车停放在饭店门口,间隔数小时或隔夜回饭店取车驾驶,但血液酒精含量仍达醉驾标准。

(5)尚未驶出型。该类型被告人在道路上准备驾驶尚未驶出时即被查获。

(6)被醉驾追型尾。该类型的被告人血液酒精含量较低,虽发生交通事故,但对方亦醉驾且负事故全部责任。

(三)关于自首的认定

危险驾驶罪中常见的法定量刑情节是自首,而审查的关键是是否属于主动投案。危险驾驶行为被查处通常要么是因民警设卡或巡逻查获,要么是发生事故有人报警而查获。

对于民警设卡或巡逻查获的行为人,一般情况下,饮酒后驾车均是心存侥幸,期待自己不会被警察查获,后因民警设卡或巡逻被查获时通常都是被动被查,不存在自首的适用空间。需要注意的是,部分行为人看到前方有警察设卡,自知无路可逃,主动上前交代自己饮酒后驾车,该种情形行为人表面上虽系主动,但这里的主动实际上是被迫无奈,也应属于被动到案的情形,不构成自首。

对于发生事故有人报警而查获的行为人,也有两种情况,一种是自己主动或委托他人报警,另一种是明知他人报警而在现场等候。第一种情况下,不管是发生单方事故还是多方事故,行为人报案的直接动机是为了事故责任的认定或是怕遭遇“碰瓷”等各方面的原因,报案动机均不影响自动投案的认定。只要其在打报警电话时或报警后警察到现场来时,主动向警察交代自己饮酒后驾车的事实,并将自己置于司法机关的控制之下,就应该认定其为自动投案。第二种情况是明知他人报警而在现场等候的。审查这种情况是否构成自动投案,同样要从两方面来考虑。一是要审查行为人主观上必须是明知他人报警而自愿将自己置于司法机关的控制下。这里既包含行为人明知他人已经报警的认识因素,也包含行为人自愿将自己置于司法机关控制之下的意志因素。“明知”是指行为人确切地知道他人已经报警,“自愿留在现场”是指行为人酒后驾车发生事故后,虽没有亲自报警,但在明知他人报警的情况下,能逃而不逃,自愿将自己交付司法机关处理。

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其他方面

(一)行为人的主观心态

危险驾驶罪系故意犯罪,行为人明知酒后驾车会产生抽象危险,仍希望或放任危险的发生。分析醉驾行为人的主观故意,可从认识因素和意志因素两方面入手。

从认识因素方面看,行为人应对该罪构成要件要素“道路”、“醉酒”、“驾驶”、“机动车”的社会意义有一定认识。行为人只要凭生活经验对上述要素有一定认识即可,不要求其对上述要素的法律含义有准确的理解。

从意志因素方面看,要求行为人明知其在道路上醉酒驾驶机动车的行为具有危险性仍然驾驶车辆。实践中,醉驾行为人经常提出其喝酒后休息了很长时间(甚至睡了一晚),感觉没有酒精反应了才驾驶车辆的辩解,对此,一般情况下这一辩解不影响犯罪的成立,除非行为人有特异体质,因为,一方面,行为人的这一感觉估算没有任何可靠的依据,另一方面,从法律的指引作用来说,此种情况构成犯罪也表明了饮酒后的行为人对其驾驶车辆要有更高的谨慎义务。但是,如果行为人对驾车前是否摄入酒精这一事实存在错误认识,则这一错误认识表明行为人欠缺醉驾故意中的认识因素,会影响对行为人是否具有醉驾故意的认定。如行为人在聚餐时为避免酒后驾车而饮用无醇啤酒,因场面混乱误饮了一定数量的普通啤酒后驾车回家,对其是否具有醉驾故意应慎重认定。

(二)从重处罚情节与行政处罚的衔接

最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条规定,对于被告人具有严重超员、超载、超速驾驶,或者无驾驶资格驾驶等情节的,予以从重处罚。由于这些情节同时也是违反《道路交通安全法》的行为,如果公安机关交管部门已对此作出行政拘留、罚款等行政处罚,法院在将这些行为作为从重处罚情节一并考虑时,应当根据“一事不二罚”的原则,对其已受的行政处罚作相应处理,行政拘留时间在刑期中折抵,罚款在罚金中抵扣。

(三)罪数的确定

醉酒驾驶并抗拒检查,符合数罪构成要件的,应当数罪并罚。在道路上醉酒驾驶汽车只是为了实现其从甲地到乙地的交通运输目的。而抗拒公安机关执法人员检查,则是因为害怕醉驾行为受到处罚,而采取积极对抗的方式逃避法律追究。两者的动机明显不同,可见,醉酒驾驶行为和抗拒检查行为虽然有一定关联,但在性质上是相互独立的两个行为,并非单一行为。

因此,符合数罪构成要件的,应当数罪并罚。醉驾逃逸后找人“顶包”,并指使他人提供虚假证言,符合数罪构成要件的,应当数罪并罚。找人“顶包”,并指使他人作伪证,导致公安机关无法及时对犯罪嫌疑人进行血液酒精含量检验的,妨碍了公安机关对醉酒驾驶机动车行为人追究法律责任的正常办案程序,侵害了司法机关正常的诉讼活动,构成妨害作证罪,应当与其所犯危险驾驶罪数罪并罚。

(四)罪名的选择

醉酒驾驶机动车可能构成以危险方法危害公共安全罪,准确区分危险驾驶罪与以危险方法危害公共安全罪,关键是要弄清楚危险驾驶行为是否属于以危险方法危害公共安全罪中的“其他危险方法”?

一般认为以危险方法危害公共安全罪是指故意以放火、决水、爆炸以及投放危险物质以外的并与之相当的危险方法,足以危害公共安全的行为。

只有当醉驾行为造成与放火、爆炸等相当的危害公共安全的危险时,才属于以危险方法危害公共安全罪中的“其他危险方法”。此时,醉驾行为构成危险驾驶罪与以危险方法危害公共安全罪的想象竞合犯,从一重罪处罚,按照以危险方法危害公共安全罪论处;反之,若醉驾行为只是造成一般的危害公共安全的危险时,就只能以危险驾驶罪定罪量刑。对于醉酒驾车是否造成与放火、爆炸等相当的危害公共安全的危险,应当结合具体案件情况,并秉持刑法谦抑的原则加以认定。醉酒驾驶机动车如果造成重大交通事故,致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的,可能构成交通肇事罪。

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